Acuerdo de Junta de Gobierno sobre “Secreto profesional: Transcedencia deontológica”

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agosto 11, 2012 por rubenherrerogimenez

<<“Secreto Profesional: Trascendencia deontológica:

 
La Junta aprueba el informe que en su momento se redactó y acuerda ponerlo en conocimiento de los  colegiados a través de la Revista Otrosí y de la página web del Colegio. Su texto es del tenor literal siguiente:
 
“1. El secreto profesional, tanto en su vertiente de prerrogativa –derecho- como, a su vez, de obligación –deber-, es una de las instituciones básicas de nuestra normativa deontológica (artículo 32 del Estatuto General de la Abogacía –EGA- y 5 del Código Deontológico –CD-.
 
2. El deber de sigilo, en sentido amplio y genérico, se extiende no solo a las confidencias y propuestas del cliente, sino a las del adversario, las de los compañeros y a todos los hechos y documentos de que haya tenido noticia o haya recibido por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional. El artículo 32.1 EGA, remitiéndose al artículo 437.2 de la LOPJ –actual 542-, establece que “los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos” , y el apartado 2 dispone la necesidad de respetar el “secreto profesional” en los registros de despachos de abogados, encomendando al Decano o persona que designe su salvaguarda.
 
3. El artículo 34 EGA establece que es deber del abogado “mantener como materia reservada las conversaciones y correspondencia habidas con el abogado o abogados contrarios, con prohibición de revelarlos o presentarlos en juicio sin su previo consentimiento”. Y, en igual sentido, el epígrafe 3° del artículo 5 CD señala que “el abogado no podrá  aportar a los tribunales, ni facilitarle a su cliente las cartas, comunicaciones o notas que reciba del abogado de la otra parte, salvo expresa autorización del mismo”. Sobre este particular se han suscitado dudas sobre si las comunicaciones propias del abogado podrían ser  utilizadas,  cuestión que  ha  sido  resuelta  en  sentido negativo por  el Consejo General de la Abogacía (acuerdo de la Comisión de Recursos y Deontología de 17 de junio de 2010).
 
La obligación de sigilo no puede ser soslayada con argumentos basados en puntuales intereses del cliente o del propio abogado que solo puedan ser defendidos con la introducción en el debate de documentos o informaciones amparados por el secreto, pues la reserva estatutaria tiene su fundamento en la protección de la función de la defensa, frente al aludido interés particular, incluso en supuestos en los que, aparentemente, pudieren darse situaciones de suma injusticia de no poder desvelarse la confidencia. Se trata, en definitiva, que los letrados puedan actuar con total libertad y garantía a la hora de exponer sus posturas negociadoras en orden a la solución extrajudicial preventiva del pleito. En este sentido, el Consejo de Colegios de Abogados de la Comunidad de Madrid (resolución 132/11, de 11 de octubre de 2011), ha subrayado que el bien jurídico que subyace en la obligación del abogado de no aportar al procedimiento judicial las comunicaciones o de no revelar las conversaciones habidas con el letrado de la parte contraria, consiste en la confianza de que tales comunicaciones o conversaciones, producidas en el marco de la negociación extrajudicial sobre el asunto litigioso de que se trate y con la finalidad de facilitar dichas negociaciones tendentes a lograr un acuerdo, no se aportaran al procedimiento que se inicia si dicho acuerdo no se llega a alcanzar.
 
4. Centrando la atención en el secreto profesional en sentido genérico –sin efectuarse consideraciones sobre el grado de intensidad o alcance del secreto propiamente dicho (como información trasmitida por el cliente) o de la confidencialidad, no objeto de reflexión en esta nota-, todo abogado debe conocer y cumplir:
 
– Que ni siquiera la exoneración por parte del cliente le permite difundir sus confidencias. No obstante, “en los casos  excepcionales  de  suma gravedad en los que, la obligada preservación del secreto profesional pudiere causar perjuicios irreparables o flagrantes injusticias, el Decano del Colegio aconsejará al abogado con la finalidad exclusiva de orientar y, si fuera posible, determinar medios o procedimientos alternativos de solución del problema planteado ponderando los bienes en conflicto (art. 58 CD).
 
– Que la obligación de secreto no tiene fecha de caducidad.
 
– Que  el  letrado  no  debe  declarar   como  testigo  en  un  procedimiento  –incluso finalizada la relación profesional- por hechos conocidos en virtud de dicha relación incluso si es llamado por el propio juzgado o tribunal (sin perjuicio de su obligación de atender la llamada judicial), ni puede ser obligado a ello (artículo 5.1 CD). Por dicho motivo, no resulta conveniente citar como testigos a compañeros, precisamente por la tensión que puede generar para éste su nombramiento.
 
– Que la obligación de secreto se extiende a todos los miembros del despacho del abogado afectado y a cualquier letrado que le sustituya en la defensa por cualquiera de los mecanismos posibles (renuncia, petición de venia, cese, baja en la profesión y fallecimiento). En caso de ejercicio de la abogacía en forma colectiva, el deber de secreto se extenderá frente a los demás componentes del colectivo siempre que el cliente expresamente lo solicite.
 
– Que la confidencia no puede ser utilizada sea cual sea el medio por el que se reciba carta, fax, burofax, e-mail, etc.
 
– Que no es necesaria la advertencia de “confidencialidad” de la comunicación, pues se presupone. Sin perjuicio de ello, es recomendable que los abogados adquieran la costumbre de insertar en sus comunicaciones una cláusula tipo, advirtiendo de la prohibición deontológica. Debe advertirse que dicha noticia si debe plasmarse preceptivamente en las comunicaciones que se mantengan con abogados de la Unión Europea si se pretende que queden vinculadas al secreto.
 
– Que la prohibición incluye la grabación de conversaciones de presencia, telefónicas y telemáticas sin previa advertencia y conformidad, que quedan dentro del ámbito del secreto profesional (artículo 5.4 CD). 
 
– Que la obligación de secreto también se extiende a las propuestas de acuerdo hechas por la propia parte contraria (artículo 11.1.g) del Código Deontológico), no solo por su abogado.
 
5. Dicho lo cual, las excepciones a la regla general solo pueden venir dadas por los siguientes supuestos:
 
– La autorización del abogado emisor. Como quiera que debe ser expresa, es obvio que debe poderse constatar de forma fehaciente, es decir, por escrito.
 
– La concurrencia de causa grave, previa autorización por la Junta de Gobierno del Colegio competente en los términos previstos en el segundo inciso del ya citado artículo 34.e) del Estatuto. Los supuestos en que puede darse esta circunstancia, no determinados y sometidos, por tanto, al criterio colegial, son excepcionalísimos y escasos.
 
En todo caso, el letrado que pretenda hacer uso de la facultad estatutaria deberá tener presente su excepcionalidad, la necesidad de justificar indubitadamente la extrema gravedad de la situación y prever que la gestión de dicha petición –que deberá ser cursada en el ámbito del Colegio de Abogados de Madrid a través de la Secretaría Técnica- debe ajustarse a un protocolo temporal a veces difícilmente compatible con la urgencia que requiriere el caso. 
 
– La oportuna dación de cuentas al cliente. Los documentos o informaciones remitidas por el abogado contrario tiene como fin, en la mayoría de los casos, avanzar soluciones sobre un futuro litigio. Por dicho motivo deben ser conocidos por el cliente y nada obsta para que el letrado depositario de la confidencia se la muestre, siempre y cuando no entregue copia pues, en tal caso, la cadena confidencial quedaría rota y el cliente podría dar curso a la misma. Los documentos si podrán ser entregados y utilizados por las partes cuando se hayan suscrito transaccionalmente por éstas (o por sus abogados si tienen poderes suficientes para ello), pues en este momento adquieren carácter contractual y dejan de ser confidenciales pasando a ser, por su propia naturaleza, disponibles.
 
– La falta de vinculación modal con la defensa desde una doble perspectiva: porque no afecte o guarde relación alguna con el asunto tratado o porque se realice en un contexto ajeno al negocial, esto es, mediando ya la litis y con carácter unilateral, en el que el letrado receptor no ha autorizado nuevamente el intercambio de información.
 
– Las derivadas de la Ley 19/03, sobre Prevención del Blanqueo de Capitales, en asuntos ajenos a la pura defensa de la posición jurídica de un cliente”.
 
Lo que les comunico para su conocimiento y efectos procedentes.
 
 
Madrid, 25 de julio de 2012
LA SECRETARIA>>.

Información proporcionada por: www.otrosi.net

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