Jurisprudencia:Omitir la existencia de cargas de un bien mueble o inmueble constituye un delito de estafa impropia

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noviembre 1, 2012 por rubenherrerogimenez

A continuación presentamos una interesante Sentencia[1], la 333/2.012, de 26 de abril, emitida por la Sala Penal del Tribunal Supremo. Interesante por cuanto argumenta con claridad y concisión la naturaleza y, elementos del tipo de injusto del delito de estafa impropia[2], así como por la jurisprudencia y justificación esgrimida en atención a los límites existentes al recurso de casación en las sentencias absolutorias.

Los hechos probados que traen la presente causa son los siguientes:

<<El acusado Heraclio, mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador único de la mercantil “Capuchinos 46, S.L.” vendió a los esposos Melchor y Aurora, el día 25 de abril de 2005, en escritura pública autorizada por el notario de Málaga Don Juan Manuel Martínez Palomeque, una plaza de garaje y trastero del edificio sito en las c/ DIRECCION000, donde demarca, con los números NUM000 y NUM001, y DIRECCION000, donde demarca con los n.º NUM002, NUM003 y NUM004 de Málaga (finca registral n.º NUM005 del Registro de la Propiedad n.º 9 de esta capital) por precio de 13.099,66 E, que los compradores abonaron en su integridad.

En la escritura se hacía constar que la finca estaba libre de arrendatarios y de cualquier otra clase de ocupantes y gravada con una hipoteca a favor del Banco Español de Crédito, S.A., respondiendo de la cantidad de 8.816 E, certificando el notario de manera literal que “no obstante lo anterior, dicho préstamo hipotecario que afecta a dicha finca, ha sido cancelado económicamente (sic) en esta misma fecha, transmitiéndose por tanto la finca libre de cargas y gravámenes. Así resulta tanto del título exhibido, de las manifestaciones de la parte vendedora, así como de la nota de información registral resultante de la solicitud de información obtenida por mí, que ha dado lugar a la expedición de la nota registral expedida con fecha 26 de abril de 2005, la cual se ha tenido a la vista en la redacción de esta escritura”.

Pese a lo afirmado por el notario, de la nota simple informativa remitida por el Registrador de la Propiedad N.º 9 de Málaga no se desprendía que la hipoteca se encontrase cancelada, y de hecho la Sra. Aurora tuvo que abonar al Banco Español de Crédito, S.A. la cantidad de 7.700 E correspondientes al préstamo hipotecario insatisfecho, más 158,40 E por gastos de notaría y registro[3]>>.

La Audiencia Provincial llegó a la conclusión[4] de que dichos hechos probados no eran constitutivos de delito alguno, absolviendo al acusado Heraclio de los delitos de estafa y apropiación indebida que se le imputaban.

La representación de D.ª Aurora formalizó el pertinente recurso contra la Sentencia emitida por la Audiencia Provincial alegando la indebida aplicación de los artículos 252 y artículo 251.2.º del Código Penal, en relación con los artículos 249 y 250 del mismo Texto legal.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista, apoyando los motivos primero y segundo e impugnando el tercero por los razonamientos que adujo.

En el Fundamento Jurídico Tercero, el Tribunal entra a valorar la vulneración por falta de aplicación del art 252 del Código Penal alegada por la parte recurrente en la que afirman que los hechos pueden ser constitutivos de un delito de apropiación indebida basándose la parte recurrente en que:

<<…dado que en los hechos probados se expresa que el acusado, como administrador único de la Sociedad Mercantil “Capuchinos SA”, percibió de los compradores la totalidad del precio del bien inmueble vendido y les manifestó que el préstamo hipotecario se había amortizado económicamente el día del otorgamiento de la escritura, tuvo que destinar la parte del precio correspondiente a la hipoteca a otros fines, pues la hipoteca no fue cancelada y la recurrente se vio obligada a abonar más adelante al Banco Español de Crédito la suma de 7.700 euros, importe principal del préstamo, más los gastos notariales de su cancelación>>.

Asimismo los recurrentes consideran que,

<<…si el pago del precio se efectuó en su totalidad es porque la parte vendedora manifestó que la carga hipotecaria la había cancelado con esa misma fecha, pues en otro caso se hubiera hecho constar que los compradores se subrogaban en el préstamo hipotecario con la repercusión consiguiente en la cantidad a entregar a la vendedora. Y como quiera que, no obstante la recepción del precio total de 13.099,66 euros, que incluía el importe de la hipoteca, y de haber manifestado el acusado que la hipoteca ya había sido cancelada económicamente, incorporó la totalidad del precio a su patrimonio sin destinar la parte correspondiente a hacer realidad la cancelación, estiman los recurrentes que se ha desviado una parte del precio incurriéndose en el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción de efectivo>>.

La Sala afirma que,

<<…el motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, tiene fundamento, pues efectivamente el acusado recibió el exceso del precio correspondiente al pago de la hipoteca (más del 50% del precio total), y no lo destinó a dicha finalidad, es decir a cumplir la obligación de cancelar el préstamo que según sus propias manifestaciones ya había cumplido, apropiándose por el contrario de la totalidad del precio. Sin embargo, teniendo en cuenta que no se pactó específicamente ese destino del dinero dado que el acusado había manifestado falsamente que la hipoteca ya estaba cancelada, y por tanto los compradores no podían exigir que se destinase parte del dinero al pago de una deuda que según el contrato de venta ya estaba pagada, no resulta procedente calificar el hecho como apropiación indebida sino como estafa impropia (vender como libre un bien que se encontraba gravado), tipo penal más específico (art. 251 2.º en relación con el 8 1.º del Código Penal) que es el que concurre…>>

En el Fundamento Jurídico Cuarto, el Tribunal entra a valorar el segundo motivo del recurso, habida cuenta de la falta de aplicación del art 251 2.º, en relación con los arts. 249 y 250 del Código Penal alegada por la parte recurrente. Al respecto la Sala argumenta que,

<<Esta parte considera que en los propios hechos probados se pone de relieve la concurrencia de los elementos típicos de la estafa impropia sancionada en el número segundo del art. 251 (“El que dispusiera de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma”) pues si en el relato fáctico se consignó que la finca se vendía libre de cargas porque el propio vendedor afirmó que la hipoteca que la gravaba había sido económicamente cancelada ese mismo día, y ello resulta no solo del título exhibido y de la nota registral sino “de las manifestaciones de la parte vendedora”, es evidente que el acusado contribuyó con su conducta al surgimiento de una falsa representación en la compradora, relativa a la ausencia de gravamen alguno sobre la finca en el momento del otorgamiento de la escritura[6], pues como enseña la doctrina de esta Sala (Sentencias de 2 de febrero de 1991, 29 de febrero de 1996 y 22 de septiembre de 1997), toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que impliquen disposición, constituye una afirmación tácita de que sobre el bien no pesan gravámenes.

Invoca asimismo la parte recurrente la doctrina de esta Sala contenida en la sentencia núm. 419/2009, de 31 de marzo, en la cual se expresa que “En los negocios no es la regla general que las personas se engañen, mientan o defrauden. Y cuando un comprador es engañado por un vendedor que ante Notario afirma que la hipoteca de la finca que está vendiendo ha sido íntegramente pagada, confiar en esa palabra es simplemente confianza en la honradez del vendedor, y actuar según las reglas de la buena fe”.

El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal, que en su calificación definitiva en el juicio mantuvo la acusación por esta modalidad de estafa, estimando que si el acusado creó en la parte recurrente la falsa representación de la cancelación del gravamen de la finca, siendo así que le constaba que no se había producido dicha cancelación, su conducta resulta incardinable en el tipo penal del art 251 2.º al concurrir en ella todos los elementos precisos para ello, como son la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, que haya sido transferida como libre cuando sobre ella pesaba un gravamen, la existencia de ánimo de lucro, con el conocimiento del autor sobre aquella circunstancia, y la producción de un perjuicio al adquirente>>[7].

La Sala en los Fundamentos Jurídicos QUINTO y SEXTO atiende a realizar algunas consideraciones sobre <<la naturaleza de los tipos de estafa impropia y sobre los límites del recurso de casación en las sentencias absolutorias>>.

Aun siendo en el Fundamento Jurídico QUINTO esbozadas ambas consideraciones, en aras a su correcta comprensión y visualización las expondremos de manera diferenciada. Comenzaremos por la naturaleza y estudio de los elementos del tipo de injusto del delito de estafa impropia y, continuaremos exponiendo los argumentos esbozados por el Tribual en cuanto a los límites del recurso de casación en las sentencias absolutorias.

Comienza la Sala afirmando que,

<<…no es exigible en los supuestos de estafa impropia del art. 251 la aplicación rígida de los elementos de la estafa común, dado que se trata de preceptos autónomos (STS 780/10, de 16 de septiembre, entre otras), por lo que ha de atenderse para la aplicación de estos preceptos a los elementos fácticos que configuran legalmente los respectivos supuestos típicos, sin que sea necesario constatar la concurrencia específica de cada uno de los elementos típicos de la estafa genérica, aun cuando éstos elementos concurren ordinariamente en los supuestos que el Legislador ha seleccionado para su tipificación específica en el art 251 del Código Penal[8].>>

<<…en el caso actual la cuestión que se plantea es estrictamente jurídica y se concreta en la interpretación jurídica que ha de darse a los elementos configuradores del subtipo penaldefinido en el inciso primero del número segundo del art 251 del Código Penal vigente.

(…)

<<Los elementos fácticos que integran el subtipo penal definido en el inciso primero del número segundo del art 251 del Código Penal vigente (disponer de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma) constan con suficiente nitidez en el relato fáctico, sin necesidad de realizar modificación alguna.

Consta efectivamente en el relato fáctico que el acusado dispuso de un bien inmueble en escritura pública “libre de cargas y gravámenes”. Y consta también que esta afirmación no se correspondía con la realidad, pues el inmueble seguía hipotecado y la parte compradora ” tuvo que abonar al Banco Español de Crédito la cantidad de 7700 euros correspondientes al préstamo hipotecario insatisfecho, más 158,40 euros por gastos de Notaria y Registro”.

Lo relevante para que concurra el tipo es: 1.º) que el vendedor transmita el bien ” libre de cargas y gravámenes “, y así consta en la escritura y se recoge con toda claridad en el relato fáctico. Y 2.º) que sin embargo el bien se encuentre gravado, desconociéndolo el comprador, y así se recoge también claramente en el relato fáctico cuando se expresa que el comprador tuvo que abonar al Banco el “préstamo hipotecario insatisfecho”, cuando ya había pagado el precio íntegro del bien vendido[10].

De ahí se deduce que el comprador tuvo que abonar dos veces el coste de la hipoteca, primero efectuando un desplazamiento patrimonial por el precio íntegro del bien, al creer que la carga estaba cancelada, y posteriormente teniendo que volver a pagar al Banco el coste de liberar la hipoteca, con el consiguiente perjuicio[11]>>.

<<En consecuencia la cuestión estrictamente jurídica que se plantea en este recurso es la de interpretar la expresión legal que integra el subtipo penal definido en el inciso primero del número segundo del art 251 del Código Penal vigente “ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma[12]“.

Se trata de resolver si dicha expresión se refiere únicamente a un comportamiento omisivo del vendedor[13], es decir no transmitir al comprador la información normativamente pertinente sobre la existencia de la carga, o también se integra con un comportamiento activo[14], afirmando falsamente que la carga está cancelada.

Y en este sentido procede estimar que ambos comportamientos son punitivamente equivalentes, pues si se afirma falsamente que una carga ha sido cancelada, se está ocultando que la carga persiste, y se está provocando igualmente un error al comprador[15]. Error determinante de un desplazamiento patrimonial mayor del que correspondería realizar en caso de conocer que la carga persiste, ocasionándose con ello al comprador el ilícito perjuicio que la norma penal pretende evitar.

En consecuencia en ambos casos debe tener lugar la imputación objetiva del resultado típico al vendedor porque ha infringido su deber de veracidad al ocultar una información relevante para la decisión del comprador, bien por omisión, al no informar de la existencia de la carga, bien por acción, al informar falsamente sobre su cancelación.

Constituye un criterio jurisprudencial consolidado en la aplicación de este tipo delictivo que el precepto demuestra que el Legislador ha querido constituir al vendedor, en el ámbito de la compraventa, en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, ya en el momento de celebración del contrato, y por tanto el vendedor tiene el deber de informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación (SSTS de 17 de febrero de 1990 y 18 de julio de 1997, entre otras)

Tampoco cabe excluir la aplicación del tipo acudiendo al deber de autoprotección del comprador, pues como ha señalado esta Sala en la sentencia núm. 419/2009, de 31 de marzo, “Cuando un comprador es engañado por un vendedor que ante Notario afirma que la hipoteca de la finca que está vendiendo ha sido íntegramente pagada, confiar en esa palabra es simplemente confianza en la honradez del vendedor, y actuar según las reglas de la buena fe”, doctrina jurisprudencial que procede ratificar.

Máxime cuando, como sucede en el presente caso, al informar el vendedor en el propio acto de la venta que la cancelación se ha producido el mismo día, y por ello vende la finca libre de cargas, no resulta posible confirmar la veracidad de dicha afirmación a través del Registro pues la inmediatez temporal entre el pago supuesto del préstamo hipotecario y la disposición patrimonial del bien inmueble como libre de cargas, determina que aunque la cancelación económica de la carga fuese real todavía no estaría formalmente reflejada en el Registro de la Propiedad. Por ello la comprobación de la veracidad de la información del vendedor sobre la cancelación del gravamen no es normativamente accesible para el comprador en el momento de la celebración de la venta[16]>>.

Una vez expuesto los elementos integrantes del tipo de injusto del delito de estafa impropia, como anunciábamos, entramos a exponer los límites del recurso de casación en las sentencias absolutorias:

<<…esta Sala a la hora de  ha de recordarse que tanto la doctrina de esta Sala (SSTS 1013/2010, de 27 de octubre y 698/2011, de 22 de junio, entre otras), como la del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias que afecta a la revisión fáctica pero no a la revisión estrictamente jurídica, y por ello no impide la realización efectiva de la función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, como órgano jurisdiccional superior del orden penal (art. 123 de la Constitución Española), que consiste en la creación de doctrina jurisprudencial penal, es decir en la fijación de criterios interpretativos uniformes sobre la aplicación de las normas penales, para garantizar en este orden jurisdiccional la unidad del ordenamiento jurídico, la igualdad de los ciudadanos ante la ley y la seguridad jurídica.

Un ejemplo reciente de esta doctrina puede apreciarse en la STEDH de 22 de noviembre de 2011 (caso Lacadena Calero) al señalar el Tribunal que en un modelo de recurso que no permite la práctica de prueba ante el Tribunal revisor, como lo es el recurso de casación español, la modificación del relato fáctico en perjuicio del reo, que no pudo ser oído en la alzada, realizada a través de un nuevo análisis probatorio (“considerando de nuevo algunas evidencias presentadas en la primera instancia”) vulnera el art 6.º del Convenio Europeo de Derechos Humanos, pero esta vulneración no se produce cuando la revisión se limita a modificar la interpretación jurídica de los mismos hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

El Tribunal Constitucional ha avalado reiteradamente la posibilidad de que el Tribunal Supremo pueda revisar la calificación jurídica de los hechos, posibilidad que “se proyecta sobre todos los pronunciamientos de la Sentencia de instancia en la medida de que la misma no ha adquirido firmeza. Ello viene determinado por la configuración legal del recurso de casación, en particular por lo dispuesto en el párrafo primero del art. 902 Lecrim, a cuyo tenor: si la Sala casa la resolución objeto de recurso a virtud de algún motivo fundado en la infracción de la Ley dictará a continuación, pero separadamente, la Sentencia que proceda conforme a derecho”. (SSTC 45/2001, de 11 de abril, 183/2005, de 4 de julio y 26/2006, de 30 de enero, entre otras).

Este criterio jurisprudencial que admite la modificación en casación o apelación de sentencias absolutorias en sentido condenatorio cuando la revisión se funda exclusivamente en la modificación de la subsunción jurídica, ha sido admitido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández), en las que se aprecia la vulneración del art 6 1.º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considerando ” a contrario sensu” que es procedente la revisión de sentencias absolutorias aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia de 16 de diciembre de 2008 (caso Bazo González contra España) señala expresamente que “El alcance del examen efectuado por la Audiencia en este caso conduce al Tribunal a considerar que la celebración de una vista pública no era indispensable. En efecto, el Tribunal constata que los aspectos que la Audiencia tuvo que analizar para pronunciarse sobre la culpabilidad del demandante tenían un carácter jurídico predominante: la sentencia de la Audiencia manifiesta expresamente que no le corresponde proceder a una nueva valoración de las pruebas practicadas, tarea que depende del Tribunal a quo. En consecuencia, se limitó a efectuar una interpretación diferente a la del Juez a quo acerca de los comportamientos despenalizados en aplicación de la Ley 13/1998, relativa al mercado del tabaco. Por otro lado, la Audiencia realiza igualmente ciertas consideraciones sobre las condiciones jurídicamente necesarias para la validez del atestado policial, sin que en ningún momento se pronuncie sobre cuestiones de hecho. Por tanto, a diferencia de otros asuntos (ver Spînu contra Rumanía, Sentencia de 29 abril 2008), la jurisdicción de recurso no conoció el asunto ni de hecho y ni en derecho. En cambio, los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados[17]“>>.

Finalmente el Tribunal estima el recurso interpuesto por los recurrentes casando y anulando la sentencia impugnada y dictando segunda sentencia en la que, <<manteniendo íntegramente los hechos declarados probados por el Tribunal “a quo”>>, interpreta jurídicamente el subtipo penal definido en el inciso primero del número segundo del art 251 del Código Penal (…) <<incluyendo en su ámbito punitivo tanto los comportamientos omisivos que oculten la carga al comprador, como los activos que informen de la cancelación de la carga sin que dicha información responda a la realidad>>.


[1] Recurso de Casación Nº:1551/2011, cuyo Ponente fue el Excmo. Sr. Cándido Conde-Pumpido Tourón.

[2] Incluyendo en su ámbito punitivo tanto los comportamientos omisivos que oculten la carga al comprador, como los activos que informen de la cancelación de la carga sin que dicha información responda a la realidad

[3] Juzgado de Instrucción N.º 7 de Málaga determinó los siguientes hechos probados para la instrucción del Procedimiento Abreviado con el N.º 124/2010.

[4] Asimismo, y con el fin de reflejar el contenido total del fallo, la Audiencia Provincial declaró las costas de oficio, haciendo expresa reserva de las acciones civiles que asistían al denunciante.

[5] Subrayado propio.

[6] Subrayado propio.

[7] Idem.

[8] Fundamento Jurídico Quinto.

[9] Subrayado propio.

[10] Idem.

[11] Fundamento Jurídico Sexto.

[12] Subrayado propio.

[13] Idem.

[14] Ibidem.

[15] Ibidem.

[16] Fundamento Jurídico Séptimo.

[17] Fundamento Jurídico Quinto.

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