Jurisprudencia: TS. La responsabilidad del abogado: su comportamiento, la actividad que desarrolle y los servicios que se le encarguen.

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diciembre 16, 2012 por rubenherrerogimenez

A continuación presentamos una Sentencia[1] en la que se dilucida, si el comportamiento desarrollado por un profesional y, su ulterior responsabilidad ante los perjuicios que causa a un particular, deben ser enjuiciados en condición de abogado o, a sensu contrario, en calidad de apoderado de una entidad de Inversiones encargada de realizar préstamos en el mercado financiero secundario; asimismo describe los elementos del tipo de injusto penal de <<deslealtad profesional>>

<<La sentencia se basa en las declaraciones de la víctima que, en la percepción del recurrente[2], carecerían de capacidad para sustentar tal conclusión si se ponen en relación con el resto de hechos probados. En una ajustada síntesis estos consisten en la petición de asesoramiento por parte de Ignacio[3] ante su difícil situación económica por falta de liquidez. Su patrimonio inmobiliario, pese a estar sometido a diversos gravámenes y cargas, supondría objetivamente un activo suficiente para superar las dificultades. En esa tesitura acude al ahora recurrente que le propone diversas operaciones de financiación a través de préstamos de la entidad que regentaba el mismo. Esas operaciones, examinadas a posteriori, resultaron perjudiciales para Ignacio. El acusado, sin embargo, sí que obtuvo rendimientos económicos. La Sala de instancia especula con la correcta incardinación de estos hechos en el desaparecido delito de usura tradicional de nuestros Códigos. Acaba condenando por el delito de deslealtad profesional del art. 467.2 del Código Penal, después de descartar razonadamente el delito de estafa, en pronunciamiento que está consentido.

La cuestión suscitada acerca de la “condición” en que fue contactado el recurrente -si como letrado o como apoderado de una entidad dedicada a la financiación- es en gran medida irrelevante como se explica más adelante. El fundamento de derecho cuarto de la sentencia justifica la condena afirmando la concurrencia en el acusado de la cualidad especial exigida por el art. 467.2 del Código Penal (es letrado colegiado en ejercicio). La víctima se dirigió a él valorando esa condición profesional. Más adelante el recurrente asumiría su defensa en un procedimiento penal. “Cuando en una persona concurre la doble condición de ejercer de abogado y al mismo tiempo regentar una empresa que se dedica al préstamo… -explica la Sala de instancia y una persona acude a solicitarle consejo para que le asesore en un problema económico y financiero (…) no tiene la facultad de disociarse y decir que en una actuación determinada estaba actuando como abogado y en otra distinta, porque así lo decide él, estaba actuando como representante de una entidad prestamista de dinero”. Para cerrar el argumento, se concluye que el recurrente derivó al cliente a la propia empresa de préstamos, cuyas directrices de actuación fueron asumidas por Ignacio, lo que le provocó unos perjuicios surgidos “bajo la cobertura de un despacho profesional de un abogado en ejercicio, cuyo ejercicio ha de estar siempre orientado a cumplir con los usos de la deontología profesional”.

Que en la motivación de la víctima al llamar a la puerta del despacho del recurrente pesase más su condición de letrado que la de gerente de tal sociedad en último término es algo secundario. Sus manifestaciones pueden ser fundamento suficiente para esa aseveración de los hechos probados (apartado tercero). Ni hay razón para descalificar desde la presunción de inocencia esa afirmación; ni, como se verá, existe necesidad de hacerlo. En ese punto el alegato del recurrente está desenfocado[4]>>.

 

Seguidamente la Sentencia entra en analizar el tipo de <<deslealtad profesional>>:

<<Ese tipo, conocido como deslealtad profesional, es un delito especial, en cuanto requiere una determinada cualidad profesional del sujeto activo. Ahora bien, eso no se traduce ineludiblemente en que todas las conductas llevadas a cabo por un letrado entren en el ámbito del precepto. Es necesario que la causación de perjuicios se haya producido como consecuencia precisamente de su actuación como “abogado” y no en tareas ajenas a esa profesión o simplemente concomitantes. A esa deducción se llega desde la consideración del bien jurídico protegido, el devenir histórico del precepto y su encuadramiento sistemático. Es indispensable no solo que el sujeto activo sea abogado, sino además que el comportamiento punible se haya producido en el marco de la relación profesional entre cliente y abogado; no cualquier relación profesional, sino aquella propia de la abogacía. Cuando un abogado realiza actividades que no son características de tal profesión se sitúa fuera del marco del art. 467. En el Código Penal de 1973 las figuras paralelas a estos delitos (arts. 465 a 467) se consideraban modalidades especiales de “prevaricación”. Algunos justificaban esa caracterización argumentando que pese a carecer de la condición de funcionarios públicos la actividad profesional de la abogacía se sitúa en un terreno de prestación de una potestad pública de primer orden como es la actividad jurisdiccional. Eso explicaría que la infracción de ese deber profesional tenga un tratamiento penal explícito, a diferencia de otras profesiones liberales. Si los delitos contenidos en ese Título protegían sobre todo la función pública, esas tipicidades se justificarían precisamente por la contribución de esas profesiones al correcto desenvolvimiento de una de las funciones públicas, la jurisdiccional, sobre la que pueden incidir y en la que desempeñan un papel de primer orden. En una línea confluyente y bajo la vigencia del anterior Código Penal se identificaba como objeto de tutela de estos delitos el bien jurídico “correcto funcionamiento de la Administración de Justicia” como objeto de tutela de estos delitos, a semejanza de la prevaricación judicial (SSTS. 9 de octubre de 1972 y 29 de diciembre de 1973), frente a quienes situaban en una posición prevalente los intereses de los propios clientes. Acogiendo relevantes propuestas doctrinales el legislador de 1995 ha llevado estas figuras al Título dedicado a los delitos contra la Administración de Justicia, del que, seguramente por su aparición tardía en nuestro proceso de codificación penal, habían quedado excluidos otros, desperdigados por diversos lugares del Código (prevaricación judicial, presentación en juicio de documentos falsos, infidelidad en la custodia de presos…) que ahora han sido reconducidos a esa sede. No se trata de una simple mejora sistemática. El cambio supone ahondar en el fundamento del castigo en línea con lo apuntado y, por tanto, sirve de guía para acotar con acierto las fronteras de lo punible. El delito afecta a la Administración de Justicia. No supone  simplemente vulneración de deberes contractuales entre las partes; ni es una forma de subrayar penalmente la importancia social de unas profesiones. La afectación al funcionamiento de la actividad jurisdiccional es indirecta pero cierta por cuanto que la deslealtad profesional de abogado y procurador menoscabarán o incluso anularán el derecho a la tutela judicial efectiva. El bien jurídico protegido no es puramente individual (intereses de los particulares ya protegidos por otros sectores del ordenamiento penal que tutelan patrimonio, honor, intimidad); ni lo es la función social de la Abogacía o la confianza institucional de que debe gozar. Subrayando la vinculación con el bien jurídico “correcto funcionamiento de la Administración de Justicia” se encuentra respuesta adecuada a la desigual reacción penal frente al quebrantamiento de las relaciones contractuales entre abogado-cliente y las que ofrece el Código (o con los tipos genéricos o a través de otros sectores del ordenamiento) frente a otras relaciones profesionales (gestores administrativos, notarios, arquitectos, sanitarios, asesores financieros, o incluso asesoramiento jurídico realizado desde la Cátedra v.gr). No se contempla prioritariamente el interés de la parte a una correcta asistencia técnica, lo que solo lejanamente podría afectar a la Administración de Justicia. Si fuese así no se entendería ese asimétrico tratamiento frente a otras profesiones. Ni, por supuesto, se está edificando la tipicidad sobre cualquier actividad profesional, cuando quien la realiza ostenta la condición de abogado en ejercicio.

Esto no ha de llevar necesaria e inevitablemente a marginar del tipo penal las conductas de asesoramiento preprocesal, o extraprocesal. Pero sí a buscar alguna suerte de vinculación con ese bien tutelado que también se encuentra en supuestos de perjuicios causados por un Abogado o Procurador al cliente al margen de su estricta actuación procesal pero conectados con ella de forma indirecta (STS de 1 de abril de 1970 que admitió la tipicidad por actuaciones no procesales, lo que viene a corroborar la STS 709/1996, de 19 de octubre, aunque exigiendo en todo caso que se trate de actividades propias de abogados). Será necesario, en consecuencia, un encargo profesional, es decir que se le “encomienden unos intereses” -en la dicción del art. 467.2-, precisamente en su calidad de abogado es decir como licenciado en derecho que “ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos o el asesoramiento y consejo jurídico” (art. 6 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía). Han de identificarse intereses encomendados justamente en atención a su condición de profesional de la abogacía (STS 964/2008, de 23 de diciembre)[5]>>.

 

Es en el Fundamento Jurídico Tercero de la Resolución donde la Sala circunscribe la concreta relación que fue encargada y realizada por el ahora recurrente:

<<No es eso lo que ocurre aquí: son intereses económicos los que confía el denunciante al acusado. Estamos ante un asesoramiento financiero. Podría inicialmente barajarse como hipótesis, no concretada desde luego en la sentencia, que se reclamase un asesoramiento jurídico. Pero la actividad que finalmente desarrolla el acusado a través de su empresa y que le es encomendada por el cliente nada tiene que ver con las funciones específicas de la abogacía. La condición de abogado no añade penalmente nada a las obligaciones que pudiera tener cualquier otra persona dedicada a efectuar préstamos. Una actividad extrajurídica y al margen de lo que es asesoramiento jurídico no puede convertirse en delictiva por la condición de abogado del que la desenvuelve. Eso supondría traicionar el sentido del art. 467.2. Se debe disociar la actividad de un abogado en el desempeño de esa profesión de otras actuaciones también profesionales pero no definitorias de la “abogacía”; es decir, no encuadradas en el ámbito competencial propio de esa profesión. Sin llegar al extremo propuesto por algunos comentaristas de excluir del radio de acción del tipo asesorías legales en el ámbito mercantil o laboral, o de consejo jurídico, pues son propias de la función estatutaria del Abogado, sí han de expulsarse aquellas que no guardan relación con las funciones que se anudan a la condición de abogado. Eso sucede en el caso ahora contemplado. Si “son abogados quienes, incorporados a un Colegio español de Abogados en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados” (art. 9 del Estatuto General de la Abogacía), al ofrecer determinadas fórmulas de financiación el recurrente no estaba actuando como abogado, aunque tuviese esa condición. Y es en el desarrollo de esa actividad donde se causa el perjuicio que la sentencia describe.

En consecuencia ha de estimarse este primer motivo, lo que hace innecesario el examen de los restantes, y dictarse a continuación segunda sentencia[6]>>.

Finalmente el fallo de la Sala declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por el recurrente Mariano contra la Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, que le condenó por un delito de deslealtad profesional.

Sentencia proporcionada por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ) del Consejo General del Poder Judicial.

 


[1] Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2.012, nº 680/2.012. Sala Segunda. Recurso de Recurso 2396/2011. Roj: STS 5969/2012. Id Cendoj: 28079120012012100697. Ponente: D. Antonio del Moral García.

[2] El acusado Mariano, queda absuelto libremente del delito de estafa, y del delito de apropiación indebida del que alternativamente se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables al mismo, y declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas, pero queda condenado por la Audiencia de Instancia como autor de un delito de deslealtad profesional del art. 467.2 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de multa de dieciséis meses, con una cuota diaria de doce euros, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado por tiempo de dos años y seis meses.

[3] Don Ignacio en el año 2002 regentaba una Agencia de Transportes, pasando una etapa de dificultades económicas, si bien tenia a su disposición tres bienes inmuebles con los que poder garantizar las operaciones económicas que realizara, y con los que, en su caso, poder hacer frente a las obligaciones que hubiera ido asumiendo.

[4] Fundamento Jurídico Primero. Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2.012, nº 680/2.012. Sala Segunda. Recurso de Recurso 2396/2011. Roj: STS 5969/2012. Id Cendoj: 28079120012012100697. Ponente: D. Antonio del Moral García.

[5] Fundamento Jurídico Segundo. Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2.012, nº 680/2.012. Sala Segunda. Recurso de Recurso 2396/2011. Roj: STS 5969/2012. Id Cendoj: 28079120012012100697. Ponente: D. Antonio del Moral García.

[6] Fundamento Jurídico Tercero. Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2.012, nº 680/2.012. Sala Segunda. Recurso de Recurso 2396/2011. Roj: STS 5969/2012. Id Cendoj: 28079120012012100697. Ponente: D. Antonio del Moral García.

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