Jurisprudencia: El tipo de injusto en el delito de malversación de caudales públicos.

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enero 25, 2013 por rubenherrerogimenez

Recurso: Casación nº 491/2011
Ponente: Sr. Ramos Gancedo
Sentencia: nº 1094/2011 de fecha 27/10/2011

<<Repasa el recurrente los elementos que deben concurrir para subsumir los hechos en el tipo penal aplicado: 1) que solo puede ser cometido por Autoridad o funcionario público, o personas asimiladas del art. 435 citado; 2) que tenga a su cargo por razón de sus funciones los caudales o efectos de que se trate; 3) que éstos han de ser necesariamente de carácter público; 4) que la acción consista en sustraerlos o consentir que otros los sustraiga; 5) que exista en el autor el ánimo de lucro exigido expresamente por el art. 432 citado; 6) que la comisión sea dolosa.Tal como ha establecido el Tribunal Supremo en su sentencia 248/2003, de 18 de febrero. (sic)
Admite el recurrente la concurrencia de todos estos componentes del delito a excepción del ánimo de lucro y del dolo en la conducta del autor de los hechos. (sic)
Respecto del primero, sostiene el motivo ninguna prueba existe sobre el destino del dinero y que este fuera utilizado por el acusado para fines propios o de terceros. (sic)
A lo que cabe responder que, articulado el motivo por “error iuris”, los Hechos Probados mencionan literalmente “los 127.505,65 € que el acusado distrajo en su propio beneficio”, que es una perfecta expresión del ánimo de lucro. Por otro lado, es doctrina tradicional que no puede obligarse a la administración a demostrar que los fondos no ingresados hayan sido aplicados a usos propios, pues sería casi siempre una prueba imposible (véase STS de 22 de febrero de 2.006). También hemos declarado que el ánimo de lucro que se recoge en el párrafo primero del precepto no exige necesariamente un enriquecimiento personal del autor. Y, en relación con el elemento subjetivo del dolo, es reiterada la jurisprudencia que requiere únicamente un dolo genérico, que comprenderá el conocimiento de que el dinero o los objetos sustraídos pertenecen a la Administración y constituyen por tanto, caudales o efectos públicos (entre otras, STS de 18 de febrero de 2010). (sic)
En otro orden de cosas, la propia actuación del recurrente, tratando de justificar la sustracción -término que equivale a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio, para hacerlos propios (SS.T.S. 15-05-1999; 18-02-2003; 22-01-2004 y 24-11-2008)- con argumentos tan peregrinos como que: 1) 46.000 € que corresponden a 230 billetes de lotería de Navidad del sorteo del año 2008, que supuestamente jugaba anualmente la directiva del mercado central de Zaragoza, quedó olvidado en la caja fuerte de la administración de loterías 54; 2) que 44.000 € corresponden a deudas de lotería de cinco personas; 3) el resto dice “que se mandó por Seur a sus clientes de fuera de la lotería que tienen fijada todo el año así como parte del dinero que estaba en mi administración” (folio 43 de las actuaciones). A lo que el Tribunal sentenciador replica que en cuanto al apartado primero es una simple manifestación de parte de la que no aporta prueba alguna, pero en el hipotético supuesto de ser cierto, ni se devolvió la lotería ni se abonó a la L.A.E. antes del sorteo de Navidad; respecto del apartado segundo, en el plenario al ser preguntados los citados, todos menos el Sr. Martín C., niegan que le deban nada y que asimismo que no reconocen la firma de los documentos exhibidos (lo que evidentemente llevó consigo la comisión del delito de falsificación como se dirá). Y  en cuanto al citado Sr. C., lo único que reconoce deber es una serie de lotería de un sábado que según su criterio no supera los 120 €. Finalmente en cuanto al apartado tercero no se aporta prueba alguna que lo justifique>>. (F. J. 2º) (sic)

Texto íntegro proporcionado y elaborado por el Gabinete Técnico de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Año 2.011 y 2.012

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