Jurisprudencia:STAN delito de lesiones,comisión por omisión y error vencible.

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mayo 2, 2013 por rubenherrerogimenez

Primera sentencia[1] condenatoria impuesta por un tribunal español en donde se castiga por un delito de lesiones a la madre de una niña de tres años que sufrió un caso de ablación cometido fuera del territorio nacional.

Los hechos probados que dieron lugar al siguiente fallo fueron los siguientes.

<<Bárbara, mayor de edad y sin antecedentes penales, inmigrante de Senegal, vino a Cataluña en 2.010 con sus hijos, una vez que su marido, Florentino, residente en Cataluña desde 1.999, consiguiera permiso para reagrupar a su familia. El 16 de agosto de 2.010, Bárbara, acompañada de su esposo y la menor de sus hijos, Rosana, nacida, en una aldea de Senegal el NUM003 de 2.006, acudieron al centro de atención primaria de Premia de Mar donde, con motivo de la exploración realizada dentro del protocolo de actuación de niños inmigrantes, le fue apreciada la extirpación del clitoris y, como secuela, sinequia o adherencia de labios menores que obtura los orificios uretral externo y vaginal, con una abertura mínima de entre 3 y 5 milímetros de diámetro, que precisará tratamiento quirúrgico.

La citada lesión fue causada directamente por la acusada o por otra persona con su consentimiento, antes de venir a España, como consecuencia de motivos religiosos y culturales imperantes en las zonas rurales de Senegal>>.

Nos centraremos en el Fundamento de Derecho Segundo de la Resolución, donde se analizará si el comportamiento de la acusada puede calificarse como un delito de lesiones (en su modalidad de mutilación genital) cometido en comisión por omisión y, si, asimismo, pudiera serle de aplicación el error de prohibición:

<<…una vez examinadas las pruebas citadas, el delito cometido por la acusada reúne los caracteres de una modalidad del genérico de lesiones, previsto, en concreto, en el artículo 149.2 del Código Penal.

Partiendo de tal premisa, a la hora de declarar la autoría de la acusada acerca de la lesión causada a la menor Rosana, no hace falta que las pruebas practicadas conduzcan, de forma inequívoca, a la imputación directa y material de la acusada, pues dado el tipo penal cometido, la edad de la víctima y la existencia del vínculo materno-filial existente, a efectos penales, es indiferente que las lesiones las causara materialmente la acusada, la madre de esta última, -tal como la acusada insinuó-, o fueran perpetradas por un tercero, bastando que la acusada, en su condición de madre de la menor y, por tanto, en el ejercicio de la patria potestad que le correspondía, hubiera consentido, en aras de la tradición y costumbres del lugar, que su hija sufriera la lesión en el entorno familiar o se viera expuesta a sufrirla, derivada de la anacronía de costumbres ancestrales. Pues esa falta de reacción o de sorpresa cuando, la acusada es informada por el enfermero, no puede obedecer sino es como consecuencia de saber la existencia de la lesión y, en su caso, de su anuencia para que ésta se produjera.

En efecto, que la acusada conocía la lesión genital de su hija Rosana, resulta acreditado pero no por sus manifestaciones pues, como se ha indicado, no sólo negó saber lo sucedido, sino que, en el acto del juicio, se mostró abiertamente en contra de la mutilación genital femenina y profundamente dolida cuando se enteró, supuestamente en el centro médico, de la lesión que padecía su hija.

Sin embargo, tales manifestaciones, efectuadas desde el prisma del ejercicio de sus derechos de defensa, quedaron absolutamente desvirtuadas por la declaración testifical prestada por el enfermero que entrevistó a los padres, quien, muy al contrario de lo anteriormente expuesto por la acusada, manifestó que, en el diálogo mantenido con el marido de la acusada y, haciendo al propio tiempo de intérprete de lo que ella le decía, cuando les comentó la lesión que presentaba Rosana, ambos se mostraron indiferentes, no sorprendidos por la noticia que en absoluto les resultó desconocida; es más, como se ha indicado, fue el marido de la acusada quien, ante la sorpresa del enfermero, le dijo que ese tipo de lesión era normal en su país, por ser propio de su cultura y tradición y por ello también, en su día, le fue practicada a su esposa.

Por todo ello y ante tal testimonio, el tribunal no alberga ninguna duda de la autoría de la acusada, ya sea como autora material de la lesión al amparo de lo dispuesto en los artículos 28 y 29 del Código Penal en relación con el tipo penal aplicable al caso, esto es, el artículo 149.2 del Código Penal, o bien ínsita en el tipo penal de omisión previsto en el artículo 11 de nuestro Código Penal al exponer a su hija al inevitable peligro de que le fuera practicada la lesión genital.

En, efecto, de encuadrarse la acción dentro de este segundo supuesto, concurrirían los parámetros descritos en la sentencia del Tribunal Supremo 1538/2000 , que, para la aplicación del referido artículo exige: 1°.- Producción de un resultado de lesión o peligro: 2º.- Omisión de una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación del resultado; 3º.- Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito este fundamental en los” delitos especiales; 4º.- Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado y 5°.- Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. Datos, todos ellos, concurrentes en el caso.

Ahora bien, y partiendo de la autoría ya declarada de la acusada, la contumacia y claridad del testimonio prestado por el enfermero, en el sentido ya indicado de observar la imperturbabilidad y normalidad de la acusada ante el anuncio de la lesión sufrida por su hija, pone de manifiesto una importante cuestión acerca de su culpabilidad que, aún no habiendo sido planteada por las partes, obliga al tribunal a plantearse y, que no es otra distinta a la existencia de un posible error de prohibición que, de apreciarse, llevaría inevitablemente o bien a una exención de la responsabilidad, en el caso de que tal error fuera invencible, o una importante atenuación de la misma, en el caso de que el error fuera evitable.

Con objeto de exponer el tema de forma ordenada, se tratará, en primer lugar, si hay o no en el caso error de prohibición y de qué tipo; en segundo lugar, cual sea la situación normativa de los extranjeros en España cuando, como en el caso, se alegue conflicto entre sus costumbres y tradiciones y el ordenamiento jurídico penal español y, por tanto, desconocer que lo realizado era delito; en tercer lugar cual es la respuesta del ordenamiento jurídico penal español y finalmente, cual es el error existente y sus efectos.

En relación a la primera cuestión, la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo, en concreto, la ss. 14/11/97, ha señalado que el error de prohibición se constituye, como el reverso de la conciencia de la antijuridicidad, esto es, como un elemento constitutivo de la culpabilidad que exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. Por lo tanto, sigue diciendo la mencionada sentencia, no cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor crea que la sanción penal era de menor gravedad, ni tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree obrar conforme a derecho.

Pues bien, a la luz de las pruebas practicadas en el plenario, lo que el tribunal ha deducido es que, realmente, la acusada ignoraba que la mutilación genital de su hija constituía un delito no sólo dentro de España, sino incluso fuera de ella. Por tal motivo, y entendiendo así la cuestión, se entiende porqué en ese primer reconocimiento médico de su hija, en septiembre del 2.010, reaccionara con total normalidad, con indiferencia y sin sorpresa al ser informada de la lesión descubierta, reconociendo, incluso, haberla sufrido. Esto es, la naturalidad de su reacción no podía derivar de otra cosa distinta que no fuera su convencimiento de que la lesión sufrida por su hija carecía de e trascendencia penal.

Por el contrario, cuando tras aquel reconocimiento, se inició la investigación judicial que dio lugar a la celebración del presente juicio oral, su postura de indiferencia y jactancia, trocó radicalmente en desconocimiento y gran pesar por lo ocurrido.

Con respecto a la segunda cuestión, esto es, la determinación del marco legal en el que se desenvuelve la conducta de la acusada, en su condición de inmigrante, en supuestos en los que la actuación sometida a enjuiciamiento pretende estar amparada por el ejercicio de su tradición y cultura, debe tenerse en cuenta que, el principio o presupuesto normativo en España es el respeto a los Derechos Humanos por parte de los extranjeros que llegan a nuestro país, sin que éstos puedan eludirse en base a razones de tipo cultural, religioso o ideológico.

En efecto, el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España, modificada por Ley-Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, establece que “Las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros serán interpretadas de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias vigentes en España, sin que pueda alegarse la profesión de creencias religiosas o convicciones ideológicas o culturales de signo diverso para justificar la realización de actos o conductas contrarios a las mismas“..

Por su parte, y de forma más concreta, la Exposición de Motivos de la L.O. 3/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , para perseguir extraterritorialmente la práctica de la mutilación genital femenina, señala que “El hecho de que las mutilaciones sexuales sean una práctica tradicional en algunos países de los que son originarios los inmigrantes en los países de la Unión Europea no puede considerarse una justificación para no prevenir, perseguir y castigar semejante vulneración de los derechos humanos. La Convención de las Naciones Unidas para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, en su artículo 2.f prevé que los Estados parte adopten medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan una discriminación contra las mujeres.

Se entra en los dos últimos aspectos de la cuestión. Esto es, tras deducir del plenario que la acusada no sabía que o bien su actuación o bien la realizada por otra persona con su consentimiento, era contraria al orden penal español, no cabe la menor duda de que la respuesta del ordenamiento penal no puede ser la misma a quien, a sabiendas, infringe una norma penal; de ahí que nuestro Código Penal regule en el artículo 14 el error de prohibición, con distintos efectos según se considere que éste es invencible o vencible, pues mientras la apreciación del error invencible, daría lugar a la extinción de responsabilidad penal, la conclusión de que el error era vencible, da lugar a una rebaja importante de la pena en uno o dos grados.

Cuando el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre este particular (ss. 14/12/1985 y 15/04/1996), ha establecido que, para valorar la entidad del error habrán de tenerse en cuenta las condiciones psicológicas y de cultura del infractor, así como las posibilidades que se le ofrecieran de instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que permitieran conocer la trascendencia antijurídica de su obrar.

Pues bien, atendiendo a los citados parámetros, ha resultado probado que así como la acusada vivió en una zona rural de Senegal hasta 2.010, su esposo llevaba residiendo en Cataluña, al menos desde hacía 10 años, por lo tanto, es inevitable pensar que así como la acusada no tenía acceso a información alguna sobre el particular, su marido, promotor de la idea de la reagrupación familiar en Cataluña y, por ello, conocedor suficiente de las normas mínimas de convivencia, debería haberla asesorado en este extremo, evitando así los problemas surgidos desde la llegada a España de la acusada y la hija de ambos.

En consecuencia, el tribunal, teniendo en cuenta los parámetros establecidos por el Tribunal Supremo y las circunstancias del caso, entiende que el error sufrido por la acusada es el vencible, por lo que procede minorar la pena de acuerdo a los cánones establecidos en el citado artículo 14 del Código Penal en uno o dos grados>>[2].

Así las cosas, la Sala en su Fundamento Jurídico Tercero, afirma que,

<<…en orden a la fijación de la pena concreta, procede rebajar la pena abstractamente considerada, de entre 6 a 12 años, en dos grados, de forma que procede la imposición de la pena de dos años de prisión, pena que se encuentra situada en la mitad inferior de la pena legalmente imponible, lo que atendidas las circunstancias del caso, se entiende coherente y ajustada a los hechos probados objeto de enjuiciamiento>>[3].

Por todo lo expuesto, la Sala condena a Bárbara (madre de la menor) como autora de un delito de lesiones en su modalidad de mutilación genital, con la concurrencia de un error de prohibición vencible, a la pena de dos años de prisión.


[1] STAN núm. 13/2011. Sala de lo Penal. Sección Cuarta. Fecha: 04/04/2013. Recurso de Apelación 13/2011. Rollo n° 13/11. Sumario nº 5/11. Ponente: Dª. Carmen Paloma González Pastor.

[2] Fundamento de Derecho Segundo.

[3] Fundamento de Derecho Tercero.

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