Jurisprudencia:apropiación indebida.Gestión desleal,concepto de receepción de bienes y ajeneidad de dinero

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junio 1, 2013 por rubenherrerogimenez

A continuación presentamos una Sentencia[1] interesante por el análisis que se realiza del delito de apropiación indebida. Se analiza, en concreto, el art. 252 del C.P como manifestación  de <<gestión desleal>> y, asimismo, entra a describir el concepto de <<recepción de los bienes>> y el de <<ajeneidad del dinero>>.

Los hechos probados son los siguientes,

Primero.- La acusada Belinda era administradora única y única accionista de la mercantil Transportes xxxx, S.A.U. y en tal condición presentó el 8 de junio de 2005 solicitud de concurso voluntario de la sociedad ante el Juzgado de lo Mercantil de Vitoria-Gasteiz, a lo que siguió acuerdo de disolución de la sociedad adoptado el 9 de junio por la junta general universal celebrada ese día, que se elevó a escritura pública el 27 de junio del mismo año. El 23 de junio de 2005 la acusada, actuando como administradora de la empresa, vendió a Gasteizko Industria Lurra, S.A. (en adelante, AAAA) los inmuebles de los que era propietaria la sociedad en la calle XXXX nº XX del polígono industrial de XXXX, ejercitándose de esta manera el derecho de tanteo del que era titular aquella sociedad pública sobre los mismos, ante el deseo de venta manifestado por ésta. El precio de la compraventa fue de 1.295.000 euros, más IVA, establecido previa tasación. En el inventario de bienes y derechos, presentado junto a la solicitud de concurso voluntario dos semanas antes, no se incluía la propiedad sobre los mencionados bienes inmuebles y en la relación de acreedores adjunta a la misma solicitud tampoco figuraban aquellos cuyos créditos fueron satisfechos, por valor global de 1.285.050,43 euros, con cargo al precio de la citada compraventa, pero sí hizo constar la acusada un crédito contra AAAA por un montante de 1.502.780 euros. Efectuados los mencionados pagos a acreedores, quedó un remanente en manos de Belinda de 218.217,45 euros pertenecientes a la sociedad Transportes xxxx, S.A.U. El Juzgado declaró a dicha mercantil en concurso por auto de 15 de julio de 2005, conservando la acusada sus facultades de administración, sometidas a la intervención del administrador concursal único D. Anton, quien aceptó el cargo el 26 de julio de 2.005. Segundo.- En septiembre de 2005 tomó conocimiento el administrador concursal único de la transmisión de los inmuebles llevada a cabo entre la solicitud y la declaración del concurso y obtuvo de la compradora AAAA la información necesaria para calcular el antes mencionado remanente. A partir de entonces, solicitó verbalmente a la acusada la entrega del numerario para su ingreso en la caja social, pero solo obtuvo de ésta que el 4 de noviembre de 2005 reconociera por escrito que tenía en su poder “un importe de 218.217,45 euros que pertenece a la empresa Transportes xxxx, S.A.U.”. Los requerimientos de entrega del dinero para su ingreso en la caja social e intervención se documentaron en las actas de las reuniones que la administradora social y el administrador concursal celebraron el 3 de febrero y el 11 de diciembre de 2006. Cuando la administración del concurso se tornó colegiada, se reiteró la solicitud de entrega en las reuniones habidas el 21 de febrero y el 12 de marzo de 2007. Ante el resultado negativo de tales peticiones, imprescindibles para poder hacer efectivas sus facultades de intervención de la administración de la sociedad, los administradores concursales instaron el auxilio judicial. Por entonces, el numerario de la sociedad poseído o utilizado por Belinda sin justificación alguna ascendía a 208.351,18 euros, cantidad resultante de adicionar a la inicial el dinero percibido de operaciones posteriores y restar 13.800 euros que, habiéndose depositado por la acusada el 13 de febrero de 2006 para recurrir ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, fue reintegrado a la concursada el 27 de diciembre del mismo año. Por la citada cantidad fue requerida de entrega la acusada por providencia del Juzgado de 3 de abril de 2007, a la que respondió por escrito en el que manifestaba que “esta parte nunca ha negado que dicho capital se encuentre en manos de la Administradora de la concursada”, pero no satisfizo el requerimiento. Debido a ello, entre otras razones, el Juzgado acordó por auto de 8 de mayo de 2007 suspender las facultades de administración y disposición de la mercantil concursada, sustituyéndola en las mismas la administración del concurso, resolución que fue confirmada en reposición (18 de julio de 2007). Tercero.- Tras ser apartada de la administración de Transportes xxxx, S.A.U., la acusada, en reunión con los administradores concursales celebrada el 13 de junio de 2007, ofreció por primera vez información sobre el destino del numerario que retenía, presentado una relación de gastos, a modo de rendición de cuentas, según la cual la sociedad le debía 38.479,57 euros. La administración del concurso presentó escrito ante el Juzgado el 19 de julio de 2007, detallando esa relación de supuestos gastos y las razones de su parcial disconformidad, y concluía que Belinda seguía detentando sin justificación la suma de 116.097,54 euros. Por este importe fue requerida de entrega mediante providencia del Juzgado de 30 de julio de 2007, ratificada por auto de 19 de diciembre del mismo año, sin que el requerimiento fuera cumplimentado. Cuarto.- El 27 de junio de 2005 la acusada abonó a la Caja xxxx la cantidad de 42.450,59 euros, con la que canceló una cuenta de crédito de la que era titular Transportes xxxx, S.A.U., pagando todos los intereses excedidos y deudores. El dinero procedía de la venta de los inmuebles a AAAA. Asimismo y con cargo al numerario de la empresa que retenía en su poder, abonó a la procuradora que representaba a la empresa en diversos procedimientos judiciales las cantidades de 750 euros (13 de julio de 2005), 1000 euros (9 de enero de 2006) y 12000 euros (12 de junio de 2006). El 6 de julio de 2005 gastó parte de ese dinero en pagar al notario D.xxxx el coste de la escritura de disolución de la sociedad, fechada el 27 de junio. Con cargo también a ese dinero procedente de la venta de los inmuebles, abonó las cuotas de la seguridad social que debía pagar como trabajadora autónoma, ascendiendo el global a 5.987,15 euros. Igualmente, empleó el mencionado dinero en pagar 1.500 euros al perito D. Felipe por la emisión de un dictamen pericial para aportarlo al pleito que enfrentaba a la sociedad con Grupo xxxx; xxxx, S.L. y que como incidente concursal se tramitó en el Juzgado de lo Mercantil. La acusada no ha justificado la licitud o realidad del resto de los conceptos con los que pretende justificar el empleo del numerario propiedad de la sociedad que detentaba. Quinto.- En la lista de acreedores adjunta al informe del administrador concursal único de fecha 17 de mayo de 2006 figura  Belinda como titular de un crédito frente a la concursada por valor de 320.962,94 euros. No ha quedado acreditada en las actuaciones la situación de vencimiento, liquidez y exigibilidad que ese crédito presentaba a la fecha de declaración del concurso. La acusada nunca manifestó en el procedimiento concursal su voluntad de compensar créditos y realizó actos contrarios a dicha compensación. Sexto.- A través del abogado de la mercantil Transportes xxxx, S.A.U., la administración concursal volvió a solicitar la entrega del dinero el 15 de enero de 2008, y ante lo infructuoso de la gestión, los administradores pidieron que se dedujera testimonio de las actuaciones del concurso para su remisión al Juzgado de Guardia. Así lo acordó el Juzgado de lo Mercantil por providencia 7 de febrero de 2008. Los testimonios fueron turnados al Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz, que dictó auto de sobreseimiento libre de 15 de febrero (diligencias previas 427/2008). Esta resolución fue notificada el 25 del mismo mes y año al Ministerio Fiscal, que se aquietó. El Juzgado de lo Mercantil acordó remitir nuevo testimonio (providencia de 12 de mayo de 2008), que se turnó al mismo órgano instructor, dictándose auto de 22 de mayo por el que se incoaban las diligencias previas nº 1523/2008, acumulándose a las anteriores, al tiempo que se acordaba estar “a lo acordado en éstas en auto de fecha 15 de febrero del año en curso”. Este segundo auto fue notificado al Ministerio Fiscal el 27 de mayo. Los autos de 15 de febrero y 22 de mayo de 2008 del Juzgado de Instrucción fueron notificados a los administradores concursales el día 15 de septiembre de ese año. Dos días después interpusieron recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el segundo, obteniendo respuesta estimatoria de la Audiencia Provincial mediante auto de 17 de marzo de 2009>>.

En atención a lo expuesto, la Audiencia Provincial, en su fallo, condenó a Belinda como autora de un delito de apropiación indebida, con la agravante de especial gravedad por el valor de la defraudación, a las penas de dos años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de cargos de administración de sociedades civiles y mercantiles y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros (1.440 euros) y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago.

Asimismo, se le condenó, en concepto de responsabilidad civil, a que indemnice a Transportes xxxx S.A.U. en concurso con la cantidad de 53.802,71 euros, más los intereses legales del artículo 576 L.E.C.

De los distintos argumentos esgrimidos por la defensa de Belinda, nos concentraremos en los siguientes:

Motivo de casación Tercero.-:

por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Crim., <<por entender que, se han infringido,…(por aplicación errónea del) art. 252 del C. Penal>>;

Motivo de Casación Cuarto.-:

por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Crim., <<por entender que,…la resolución aplica erróneamente el subtipo agravado del art. 250.1.6º del C. Penal y todos los demás preceptos derivados de la condena en base al mismo>>.

Fundamento de Derecho Tercero (punto 2)

<<La construcción impugnativa de la recurrente es endeble, por partir de presupuestos fácticos inciertos, y por incurrir en la confusión de patrimonios, desconociendo que el delito cometido es el de distracción y no de apropiación, consecuencia de una administración desleal.

En primer lugar la naturaleza del motivo obliga al más escrupuloso respeto a los hechos probados (art. 884.3 L.E.Cr.) y en ellos (véase hecho quinto) se dice “En la lista de acreedores adjunta al informe del administrador concursal único de fecha 17 de mayo de 2006 figura Belinda como titular de un crédito frente a la concursada por valor de 320.962,94 euros”. “No ha quedado acreditada en las actuaciones la situación de vencimiento, liquidez y exigibilidad que ese crédito presentaba a la fecha de la declaración de concurso”. “La acusada nunca manifestó en el procedimiento concursal su voluntad de compensar créditos y realizó actos contrarios a dicha compensación”.

La sentencia en el fundamento 4º nos dice que la defensa alegó que los administradores concursales pudieron ejercitar acciones de reintegración (art. 71 L. C.), de anulación (art. 40.7 L.C.) o las acciones sociales frente a la acusada (art. 48.2 L.C.) si no estaban conformes con la relación de gastos que ella presentó. Sin embargo resulta que dichos gastos solo tienen consistencia en la palabra de la acusada, ya que según la sentencia ni siquiera estaban justificados o no los justifica documentalmente.

Al folio 677 de las actuaciones la acusada incorporó con el nº 100 de los acreedores el mentado crédito, atribuyéndolo a “otros gastos de explotación”.

Y no dudamos que fuera preciso invertir tal cantidad en el proceso productivo, pero las inversiones se realizan con el dinero de la sociedad. Si ésta no disponía de efectivo y hubiera precisado de un crédito frente a terceros, así debió documentarse. Pero es lo cierto que ni siquiera se hizo constar que la persona individual prestara a la sociedad un dinero para el proceso productivo.

En esta no acreditada hipótesis ostentaría un crédito que en la distribución del activo debería compartir, si existía base legal, con otros 99 acreedores de la sociedad, que por muy distintas razones tenían carácter privilegiado u ordinario con mejor derecho y por tanto resultaban preferentes ante un crédito que no se hallaba documentado>>[2].

Fundamento de Derecho Tercero (punto 3)

<<Pero existieron pruebas en la causa de que esos gastos de producción no procedían, ni se documentaron como un crédito personal de la acusada. Ello se puede comprobar cuando alegó la compensación.

Tal posibilidad jurídica la sentencia la descarta en el fundamento 4º, entre otras por las razones siguientes:

1) Según el art. 58 de la Ley Concursal, “declarado el concurso no procederá la compensación de créditos y deudas del concursado, pero producirá efecto la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración”.

Pues bien, la compensación de los art. 1.195 y ss. del Código Civil , en particular, si las deudas eran líquidas, exigibles y vencidas, no se ha acreditado en todo el proceso, ya que el único conocimiento del crédito de la acusada es su inclusión por ella misma en la lista de acreedores adjunta al informe del administrador del concurso. La carga de la prueba lógicamente es de la acusada, que es la que pretende compensar.

2) Aunque la compensación interesada sea la legal, la doctrina dominante, estima que no opera “ope legis”, dado el carácter dispositivo y rogado del proceso civil.

Debería ser solicitada por persona legitimada. En la presente causa la acusada nunca alegó la compensabilidad de su crédito hasta el proceso penal, a pesar de haber sido requerida en numerosas ocasiones para la entrega del dinero.

Datos que corroboran esta afirmación existen y la sentencia los explica:

a) En el acta de 21 de febrero de 2007 responde a la solicitud de ingreso en cuenta del numerario retenido “que lo hará”.

b) No opone compensación frente al requerimiento judicial de 3 de abril de 2007.

c) El 25 de mayo de 2007 ingresó en la cuenta de la sociedad 30.000 euros de los que debía sentirse deudora.

d) En la misma rendición de cuentas que presenta en la reunión de 13 de junio de 2007 para tratar de justificar cómo se ha gastado el dinero (folios 338 a 341), nada dice de la compensación.

Pero junto a tales razones figura otra como definitiva.

Para que la compensación legal se produzca es preciso “que dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra” (art. 1195 C. Civil), y es el caso de que aun admitiendo hipotéticamente la existencia de un crédito personal de la acusada frente a la sociedad, dicha acusada no debe nada a la sociedad al objeto de ser compensado, es la sociedad la que debe a los terceros acreedores que se hallan en la lista>>[3].

Fundamento de Derecho Tercero (punto 4),

<<Dicho lo anterior el otro argumento reprochado consistente en la ausencia de perjuicio a terceros porque no concurriría la ajeneidad no es cierto, pues la disposición arbitraria de un numerario que debió estar en la masa del concurso estaba destinado a satisfacer en la medida de lo posible y de acuerdo con la correspondiente clasificación, total o parcialmente, los créditos que terceros poseían frente a la sociedad.

Sobre el presente delito es oportuno manifestar que la doctrina de esta Sala viene manteniendo que el art. 252 del vigente Código Penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración desempeñada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del C. Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (STS 16 de septiembre de 2003), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, bastando únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su “status”. La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo –aunque tampoco quepa descartarlo- la concurrencia del “animus rem sibi habendi” sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona>>[4].

Fundamento de Derecho Tercero (punto 5),

<<Asimismo la doctrina de esta Sala se ha ocupado de deslindar en lo posible esta figura delictiva de la prevista dentro de los delitos societarios (art. 295 C.P.), habiendo declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 C.P. vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo.

Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y lo hace dentro de los límites que estatutariamente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite (exceso extensivo), mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador>>[5].

Fundamento de Derecho Tercero (punto 6),

<<En lo que sí puede asistirle razón a la recurrente es en la conceptuación de la ajeneidad de las cosas que administra, como requisito indispensable del delito de distracción indebida, pero no para incluir, como sostiene, que no existió perjuicio para nadie porque era la única socia, sino para configurar estructuralmente el delito por el que se le acusa y condena.

No se le acusa, porque no sería aplicable, por el delito del art. 295 (administración desleal: delito societario) dado que en él es esencial la causación de un perjuicio directo a los socios, depositarios (debe decir depositantes), cuentapartícipes o titulares de bienes, valores o capital….ya que no existe ninguna de estas categorías personales, en la sociedad anónima unipersonal en concurso.

Respecto al delito de distracción indebida (art. 252 C.P.) no queda debidamente perfilada su comisión por la acusada, en tanto en dicho tipo delictivo es imprescindible que la posesión o administración de las cosas ajenas se reciba de un tercero, que en nuestro caso, antes de la declaración de concurso, sería la acusada.

El Código Penal nos dice que “… el dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial se haya recibido en depósito, comisión o administración…”, pero es lo cierto que la acusada dispuso del dinero desde el momento mismo que lo tuvo en su poder, que fue antes de declarar el concurso y ser mantenida en la administración de la sociedad insolvente por el juez mercantil. Ello se deduce, en una interpretación favorable al reo, del hecho incontestable de que el dinero que se reputa sustraido o dispuesto no ha aparecido en ningún momento, lo que nos indica que se dispuso de él desde un principio, esto es, desde la venta de los bienes inmuebles y percepción de su precio por la acusada. La recurrente administraba por derecho propio bienes que solo a ella pertenecían, disponiendo de los mismos, lo que deja un tanto desdibujado el concepto de la recepción de los bienes en administración por parte del otro, así como la ajeneidad del dinero dispuesto. En realidad la acusada dispone de su propio dinero, que ella misma administra, como única persona legitimada, aunque formalmente pertenecía a una sociedad, que a ella sola pertenece.

Ello no empece que en el campo civil (mercantil) nos hallemos ante dos personas distintas, la física y la jurídica (la sociedad concursada), con distinto régimen jurídico, distintas responsabilidades, diferente patrimonio, etc., pero al proyectarse al ámbito penal, se produce una artificiosa confusión que dificulta la correcta subsunción de los hechos en el art. 252 C.P. en su modalidad distractiva>>[6].

Fundamento de Derecho Tercero (punto 7),

<<Es indudable que los hechos podrían perfectamente integrar un delito de alzamiento de bienes (art. 257 C.P.), o un delito del art. 259 C.P., dado que sin autorización del administrador o administradores concursales o del juez la impugnante realizó disposiciones de dinero, aplicándolo al pago de acreedores, con clara alteración del orden de prelación de créditos, sin olvidar un posible delito de desobediencia a la autoridad judicial. Pero por ninguno de tales delitos se califican los hechos por las acusaciones, siquiera con carácter alternativo, lo que hace imposible, por mor del principio acusatorio y del derecho de defensa, condenar a la recurrente por tales delitos.

Consecuentes con lo dicho insistimos en que la aplicación del art. 252 C.P., se torna artificiosa e improcedente. La acusada no recibe los bienes o patrimonio de la sociedad en administración, que ya los tiene por derecho propio, al ser por definición única socia (Sociedad Anónima unipersonal), por lo que no dispone de dinero que no le pertenezca en el momento de la disposición, lo que conlleva la absolución de la misma, haciendo innecesario el análisis de los demás motivos>>[7].

La Sala Segunda declara hacer lugar al recurso de casación y casa y anula la sentencia de la Audiencia Provincial por el delito de apropiación indebida.

Texto proporcionado por CENDOJ del CGPJ.


[1] STS 1109/2013.Sección Primera.Nº de Recurso:1007/2012.Nº de Resolución:171/2013. Ponente:José Ramón Soriano Soriano.Id Cendoj: 28079120012013100178.

[2] Fundamento de Derecho Tercero, punto Segundo.

[3] Idem, punto Tercero.

[4] Ibídem, punto Cuarto.

[5] Ibídem, punto Quinto.

[6] Ibídem, punto Sexto.

[7] Ibídem, punto Séptimo.

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